视频游戏流媒体社区版权侵权规范行为的简单解决方案
Tony Maiorano
一、导言
想象一下，一小群人在大学毕业后聚在一起开发一款电子游戏。该团队的成员都希望制作一款能传达他们激情的游戏。他们认为最好的方法是设计一个基于故事的游戏。他们花了两年时间编写代码、创建角色和制作游戏动画。两年后，他们决定在游戏平台Steam上发布该游戏，以便PC玩家可以下载和玩该游戏，这样该集团就可以销售该游戏。该游戏在Steam上发布后不久，该组织发现有几条大型视频游戏流已经在Twitch和YouTube上播放了该游戏，并且该流的视频可以在播放两周后观看。这群人很兴奋，因为这些视频获得了数百万的浏览量，并希望这些浏览量能转化为Steam上的购买量。令该小组大为懊恼的是，那些观看了视频流和视频流的人却选择不购买游戏，因为他们已经体验过这个故事。
这群几乎没有钱的人现在必须接受将他们的游戏上传到Twitch和YouTube的流光，但这条流光的财务状况要好得多。该组织决定放弃开发视频游戏的冒险，因为他们不相信自己能从中获利，也因为他们无法保护自己的作品不被未经许可使用。
如上所述，视频游戏开发人员在开始开发新项目时会冒很大的风险。开发一款游戏通常需要花费数年的时间、金钱和资源，最终可能只获得很少甚至没有回报。巨龙巨蟹座的开发人员没有得到回报，他将基于故事的游戏发布到YouTube上，之后没有看到任何销售收入。数百万人观看了YouTube视频，其中一名玩家上传了完整的playthrough或“Lets Play”，但这并没有转化为人们购买游戏。巨龙《巨蟹座》的开发者Ryan Green鼓励“让我们一起玩”游戏的创作者分享他们在游戏中的经验，但不是以重播游戏的方式。
视频游戏流媒体是通过流媒体服务（如Twitch.tv或YouTube游戏）传输玩家的实时画面。自20世纪10年代初以来，视频游戏流媒体已经非常流行。例如，2013年，Twitch每月吸引了3400多万独立用户。自2016年以来，流媒体也以惊人的速度普及。托管流媒体服务非常流行，以至于YouTube和Microsoft都与Twitch一起推出了他们的流媒体网站。拖缆公司显然相信，它们的流可以盈利。例如，最流行的流媒体之一“忍者”每月收入50万美元，主要通过视频游戏流媒体服务。
然而，流媒体技术给试图打入市场的初创视频游戏开发商带来了问题。有人可能上传视频或流式播放游戏，并从潜在利润中大幅获利（从而侵犯其权利），这可能会给初创游戏开发商带来过高的风险。解决开发者在视频游戏中尝试新事物的不确定性的方法是保护他们的权利。
创作者被阻止进入市场或传播其作品，这与现行版权法及其在宪法中的起源相矛盾。此外，要求开发者鼓励人们做更多的事情，而不仅仅是重播一个游戏，这会带来一个规范性问题。具体而言，根据当前的社区规范，上传流之前，我们没有仔细考虑是否适用合理使用，而是假设上传他人受版权保护的材料始终是合理使用。因此，社区规范和版权法可能相互矛盾，使潜在的创作者在其权利范围上处于不确定状态。
传统产权理论家支持一个人的知识创造物受到物权保护的理论框架。亚当·斯密（Adam Smith）将书籍等物品的版权描述为“物权”，只要版权存在。此外，美林和史密斯在其具有里程碑意义的文章中，将财产权描述为对所有其他人产生义务，这为未来规划提供了担保基础。与潜在侵权的拖缆数量相比，为未来做准备的能力正是当前关于视频游戏流媒体的版权法律规定相对稀少的地方。权利的不确定性导致了这样一个问题：如果一个产品的权利太少，以至于它无法维持自身，那么就不会出现功利主义创新。
美国的版权必须明确，才能进行创新。尽管游戏开发商目前允许拖缆使用其游戏牟利，但这种默许的使用不应抹杀所有拥有视频游戏版权的人的权利。因此，目前市场上的开发者可以控制所创建内容的类型。
视频游戏流媒体的版权必须有利于创作者，这样创新才能为新的和改进的视频游戏铺平道路。宪法条款授权国会创造版权，保证了原创作品作者的专有权。结合缺乏判例、流媒体社区的规范以及视频游戏流媒体的巨大扩张，创作者无法确定其“专有权”的真实范围
此评论讨论了适用于直播视频游戏的现行版权法中的漏洞。第二部分将讨论适用于视频游戏的版权法的背景，第三部分将分析当前的问题，从不动产权利和规范的角度看围绕著作权法的问题。考虑到第三部分提供的分析框架，第四部分将提出解决版权判例中当前空白的方案。第五部分将得出结论，尽管版权法没有完美的解决方案，但将创作权主要放在创作者身上可以提高经济和功利效率。更好地向视频游戏拖缆发出有关其权利范围的规范性信号，将使开发商对其权利更有信心，从而允许创建更多的视频游戏。
二、出身背景
版权法是保护视频游戏权利的主要知识产权。1976年《版权法》（“版权法”）和《数字千年版权法》（“DMCA”）编纂了现代版权法。此评论主要关注直播视频游戏对前者的影响，但DMCA将与保护创作者权利相关的问题进行讨论。现代版权法是在将近45年前起草的，技术发展使得版权法的许多方面模糊不清，这使得法院能够灵活地将标准应用于快速发展的社会。然而，法律的模糊性给那些使用法律起草时未知的技术来展示或使用其作品的人带来了应用法律的问题。
根据《美国法典》第17卷第102节的定义，版权要求（1）原创作品（2）固定在有形表达媒介上。一旦作者创作了固定在有形媒介上的原创作品，著作权法授予他们该作品的六项独有权利。与本评论相关的两项权利是：（1）准备衍生作品的权利和（2）公开执行受版权保护作品的权利。公共表演至关重要，因为它保护视听作品，包括视频游戏。执行视听作品的定义是“以任何顺序显示其图像，或hellip;hellip;使伴随它的声音听得见。”公共表演是指“在对公众开放的地方表演hellip;hellip;或hellip;hellip;通过任何设备向公众传输hellip;hellip;表演hellip;hellip;”
（一）版权法在视频游戏中的应用
版权法所保护的视频游戏，既包括文学作品，也包括视听作品。视频游戏作为文学作品受到保护的原因是，视频游戏包含在书面代码中，在执行时显示游戏。类似地，视频游戏作为视听产品受到保护的原因是，显示执行代码的计算机主要将视频游戏作为视听产品进行投影和体验。因此，在评估版权主张时，法院必须将视频游戏分为文字（书面代码）和非文字元素（字符、音频、显示的艺术品）。
要使电子游戏具有版权，电子游戏必须独立地具有一定的创造性，而不能是一种想法或系统。就计算机程序而言，第二个电路开发了三步分析，以确定计算机程序是否本质上是一个表达系统。首先，法院关注计算机程序的抽象层次。接下来，法院“过滤”抽象元素，以确定需要何种程度的保护。具体而言，法院关注抽象元素是否基于效率、从公共领域获取的项目或外部因素，这些是程序运行操作系统所依据的标准技术。最后，法院分析侵权程序是否与受保护作品基本相似。此过程很重要，因为它决定了嵌入计算机代码（如视频游戏）的作品的可保护范围。
在确定电子游戏是否固定在有形的表达媒介上时，法院是灵活的。例如，在MDY Industries，LLC诉暴雪娱乐公司一案中，法院裁定，将视频游戏代码复制到计算机的随机存取存储器（“RAM”）中（一种临时存储器），在版权保护下足以构成固定。法院在就视频游戏确定这一点时也有更大的灵活性。此外，视频游戏的双重（文学和视听）性质允许将视频游戏固定为文学形式，同时保护所述游戏的文学和视听特征。版权法的文本支持法院的灵活性，并有助于说明，至少在历史上，法院在寻找视频游戏的可版权元素方面是自由的。因此，传统上，法院在分析作品是否应受到现行版权法的保护时，会对视频游戏版权给予宽松的对待。
一个著名的版权侵权案件来自红巴伦弗兰克林公园，Inc.诉Taito Corporation（“红色男爵”）在《红色男爵》一案中，法院认定，当一家商店允许一款投币式街机游戏（现代电子游戏的前身）在商店其他人可见的情况下玩时，即构成侵权。法院强调，在对公众开放的地方玩游戏构成“公开表演”在《版权法》的含义范围内。有趣的是，国会对这一决定作出了回应，为投币式电子游戏设立了豁免。国会是在一年的临时基础上这样做的，但未能通过豁免延期。因此，“红色男爵”对公众认为电子游戏应该被处理的情况具有指导意义。
- 合理使用抗辩
合理使用原则是版权法中对其他侵权行为的抗辩，包括法院在确定侵权索赔是否可以避免时权衡的四个因素。首先，法院将关注使用的性质和目的，包括是否具有商业性质。其次，法院将审查版权作品的性质。第三，法院将审查所使用部分与整个作品的实质性。最后，法院将审查使用版权作品对市场的影响。
在视频游戏方面，法院没有直接评论适用于类似于流媒体的情况的合理使用辩护。最近的一个类似案例是一个类似于PlayStation的PC游戏模拟器，使用索尼版权的屏幕截图为模拟器做广告。在Sony Computer Entertainment America，Inc.诉Bleem，LLC一案中，法院承认，尽管侵权行为允许PC程序员获利，但并未实质性地使用该材料，也没有夺走版权作品的市场，而且在性质上是比较性的，而不是严格的商业性的。因此，法院认为公平抗辩是适用的。
当较旧的电子游戏案件不涉及相同的技术实质和特征时，合理使用抗辩的问题变得明显，这使得现代电子游戏难以进行比较。将视频游戏定性为公开表演的视听作品更具实质性侵犯（而不是显示游戏截图），更接近于原始视频游戏的类似特征（按顺序显示图像）。对版权作品性质的分析导致评论员指出，视频游戏类型的多样性影响了对视频游戏流媒体的合理使用辩护。
例如，许多评论员表示，多人在线游戏本质上具有变革性，它们要么是原创的，要么有效或具有足够的变革性，以证明合理使用抗辩。另一方面，评论员承认，对于更多基于故事的游戏，合理使用辩护很难证明是合理的，因为即使有评论，视频游戏的市场也可能被游戏的流媒体占领。适用于视频游戏的版权法的这一领域在处理此类视频游戏的在线流媒体问题时引起了很大争议。
一些评论员强调，过滤分析有助于分析合理使用。具体而言，它允许根据被告使用可版权元素的实质性程度来衡量作品的“厚度”。尽管这一过程需要大量事实驱动的调查，但它将使用户和权利持有人更清楚地了解合理使用原则。
任何合理使用抗辩的不确定性进一步降低了新开发商创新或提起诉讼的可能性。这种不确定性的产生是因为合理使用抗辩在法院适用时往往是主观的和无定形的，因此，开发商不仅不确定其游戏是否仅仅是一个系统或受到充分保护，而且也不确定合理使用如何影响其游戏营销能力。开发者可能过于不确定其权利的执行能力，以至于开发者完全放弃了视频游戏的创作。
- 最终用户许可协议
软件和视频游戏公司通过使用有限的许可协议来保护其版权。这些协议通常采用最终用户许可协议（“EULA”）的形式，其中想要使用该技术（视频游戏）的人必须滚动或点击许可条款，并以某种形式达成一致，然后才能使用该技术（视频游戏）。EULA的使用是标准做法，目前，许多开发者允许通过第三方流媒体对其游戏进行商业使用。允许的视频游戏流主要是由于公众认为（和证据）公开播放视频游戏比实际侵权更接近广告。然而，情况并非总是如此。目前视频游戏版权方面的不确定性可能导致更严格的EULA，以减少开发者的风险敞口。
- 数字千年版权法
DMCA成立于1998年，旨在解决日益增长的互联网使用问题。DMCA限制了在线服务提供商的责任。它还允许在某些情况下实施禁令救济，通常称为“安全港”条款。适用于互联网流媒体的责任限制受《美国法典》第17卷第512（C）（1）条的控制。如果驻留在网络上的材料是由网络用户指示的，则该规定限制了责任。换句话说，上传和播放流的拖缆器必须控制内容，目前在流媒体平台上就是这样。
这种责任限制取决于供应商（即Twitch）是否不知道材料正在侵权，是否知道侵权活动明显的事实或情况，或者在获得知识或意识后是否迅速移除材料。此外，如果服务提供商控制侵权活动，则服务提供商不得获得可归因于侵权活动的经济利益。最后，当收到侵权通知时，服务提供商必须删除侵权材料。为了迅速移除材料，必须向服务提供商发出侵权通知，并且必须能够识别受版权保护的作品。此过程通常称为DMCA拆卸，需要通知提供商。尽管这种结构允许删除单个网站上的多个侵权作品，但该网站不需要搜索侵权作品。
DMCA“安全港”和拆卸法导致信息泄漏寻找新开发人员无法克服的成本。在多个平台上发现数百万用户的侵权行为的成本可能会妨碍通过流媒体发布可能被视频游戏的公开表演所篡夺的作品。服务提供商根据DMCA获得的看似合理的可否认性，以及市场控股开发商目前允许的侵权规范，都阻碍了在市场被取代之前通过DMCA执行。此外，更大的拖缆现在带来了足够的收入，可以有效地与更大的开发商提起诉讼。这些现实极大地影响了创作者权利的确定性。
目前，信息成本不一定会在每一个新开发人员甚至新游戏的实例中都达到极端。然而，至少有传闻证据表明，在侵权行为得以解决之前，可能会发生对基于故事的游戏市场的篡夺。当用户生成的内容数量达到每天数百万时，无法在侵权活动发生损害之前对其进行监控的情况会升级。当服务提供商在终止用户与服务提供商的帐户之前需要知道用户是惯犯时，监管的难度就更大了。每天可能有足够多的用户侵权，在他们的行为破坏受保护作品的市场之前，可能不会发现重复侵权者。因此，在处理流的难以置信的短暂性时，DMCA可能是不够的，总的来说，这会严重扭曲任何单一版权的市场。
- 当代著作权法分析
要取得进展，首先必须能够规划未来。自亚当·斯密时代起，经济思想家就将知识产权视为物权，因为在版权或专利有效期内，知识产权可以对世界上任何印刷书籍或复制机器的人进行辩护。最近，托马斯·梅里尔（Thomas Merrill）明确表示，因为“产权创造了附属于lsquo;其他人rsquo;的义务，它们提供了一个安全基础，允许人们开发资源并规划未来。”因此，经济思想家一贯认为版权和知识产权通常在经济上是有益的，这一观点与版权的观
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